« Plus ça change »… : Le dossier de la révision judiciaire

Bien que la révision judiciaire ait évolué de manière significative au Canada au cours de la dernière décennie, les règles concernant la preuve admissible n’ont pour ainsi dire pas changé depuis le XIX^e siècle. En général, ces règles limitent encore l’admissibilité de ce que l’on appelle la preuve « extrinsèque » aux situations impliquant la présomption d’« erreurs de compétence » ou d’un manquement au devoir d’équité. Cependant, et depuis les arrêts tels que Dunsmuir (Dunsmuir c. Nouveau‑Brunswick [2008] 1 R.C.S. 190, 2008 CSC 9) et Doré (Doré c. Barreau du Québec [2012], 1 RCS 395 2012 CSC 12) en particulier, on a élargi les motifs permettant de casser les décisions en révision judiciaire. Les cours de révision doivent maintenant examiner les faits et circonstances qui sous-tendent une décision en cours de révision, ainsi que leur impact sur les intérêts de la partie demanderesse, en regard de la Charte. Ce rôle plus large pour la Cour de révision est associé à des règles contraignantes en matière de preuve. Il peut mener à des situations où les parties ne sont techniquement pas en mesure de présenter leurs arguments comme ils en auraient normalement eu le droit. La Cour de révision peut être frustrée dans sa tâche. Toutes les décisions administratives peuvent être soumises à la révision judiciaire, et non seulement celles des tribunaux d’arbitrage ou de ceux qui s’y apparentent. La question de savoir ce que le dossier de révision doit contenir est de plus en plus capitale, spécialement lorsque des décisions sans arbitrage ou des politiques sont en cause.

Nous avons abordé ce problème du point de vue des utilisateurs du système en matière de droit administratif. En partant de la thèse selon laquelle les règles de preuve en contexte de révision judiciaire devraient aller de pair avec la réforme du droit substantiel dans ce domaine, nous avons proposé une règle d’application générale autorisant les parties à présenter les éléments nécessaires pour étayer la preuve qu’ils sont en droit de présenter. La Cour, dans ce cas, conserve son pouvoir discrétionnaire quant à la possibilité d’écarter les éléments présentés, si elle considère que ces derniers auraient pu l’être en première instance.

Dans la pratique, cela signifie que dans les cas où une protection totale est assurée par les règles de justice naturelle et qu’il y a une réelle possibilité de présenter une preuve, il sera peu justifié d’ajouter « nouvelle preuve » lors de la révision judiciaire. Toutefois, dans une grande variété de cas (soit parce qu’il existe un processus décisionnel plus souple ou qu’un demandeur qui cherche à contester une décision n’a pas vraiment eu la possibilité de présenter des éléments de preuve pertinents au décideur, ou encore parce que le décideur ne s’est pas adéquatement informé des faits et des circonstances qui auraient dû guider le processus décisionnel), il devrait y avoir une plus grande latitude pour l’admission de la preuve, afin de tenir compte du fait que le décideur aurait agi déraisonnablement ou sans tenir compte des valeurs et droits constitutionnels devant s’appliquer, par exemple. Bien que les tribunaux doivent évidemment être attentifs au fait que la révision judiciaire n’est pas un procès de novo, cela ne signifie pas que leur tâche devrait être encombrée par des règles de preuve dépassées et fondées sur une conception de la révision judiciaire qui n’est plus d’actualité.

Les disparités que nous avons observées entre l’argumentation que les demandeurs sont en droit de présenter en matière de révision judiciaire et les règles de preuve qui minent ou restreignent leur capacité de faire avancer ces arguments judicieusement peuvent être aplanies par d’autres moyens fondés sur des principes. Cela peut passer, par exemple, par la réduction des motifs sur lesquels une partie peut s’appuyer pour contester une décision administrative, ou par l’élargissement du principe d’équité procédurale en matière de décisions sans intervention d’un tribunal. Ainsi, si l’on doit changer le rapport qui existe entre les éléments de preuve et la révision judiciaire, ce changement doit être fondé sur des principes, mais pas sur un principe où les arguments de fond qui sont en révision sont techniquement disponibles, mais en réalité pratiquement impossible à présenter en raison des règles de preuve.

M^e Wihak et M^e Oliphant prendront part à la prochaine Table ronde nationale en droit administratif de l’ICAJ (en anglais seulement) :
« Voici les principes. Ils ne vous plaisent pas ? En voilà d’autres. »
Le samedi 27 mai 2017, de 8 h 15 à 16 h │ Sheraton Wall Centre, Vancouver

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