Résumé

Ce document examine les préjudices subis par les familles, et en particulier par les enfants, en raison du recours au litige pour établir les plans parentaux. Il est moralement, éthiquement et légalement inacceptable que de tels préjudices surviennent dans un domaine du droit censé favoriser l’intérêt supérieur de l’enfant. 

Le système de litige a été conçu pour le droit criminel et civil. Il n’a jamais été destiné aux familles en séparation. Les affaires en droit de la famille sont très différentes, notamment en raison de l’implication des enfants. Le litige réduit la dynamique complexe d’une famille en séparation à une fiction juridique opposant deux parties, dont l’une sera déclarée « gagnante » et l’autre « perdante ». Ce modèle exacerbe les conflits entre parents et met en péril les besoins et le développement des enfants, violant ainsi, entre autres conséquences, la Convention des Nations Unies relative aux droits de l’enfant. Cela dit, le recours aux tribunaux et au litige peut être nécessaire pour assurer la sécurité des membres de la famille en cas de violence grave, d’aliénation, de maltraitance ou de troubles de santé mentale. 

La compréhension des besoins et du développement des enfants relève d’un domaine extérieur au droit de la famille, soit celui des « professions de soins » (par ex. spécialistes du développement de l’enfant, psychologues, médecins, travailleurs sociaux, etc.). Depuis des décennies, la recherche menée par ces professions met en évidence les risques importants que pose la méthode contentieuse du litige pour les enfants. 

Le Barreau de l’Ontario (LSO : Law Society of Ontario) ne remplit pas adéquatement son mandat principal de protection du public en ce qui concerne les avocats pratiquant en droit de la famille. Bien qu’il régule la conduite de tous les avocats de la province, il n’a pas tenu compte de la spécificité du droit de la famille, qui nécessite une réglementation particulière. Il en résulte une culture professionnelle hétérogène, où certains avocats, sans être sanctionnés, adoptent des pratiques préjudiciables aux familles et aux enfants en séparation. 

Le problème de notre système de justice familiale ne se limite pas à « quelques brebis galeuses ». Il est essentiel de reconnaître que tous les avocats représentant un parent ont une obligation envers leur client, mais aussi envers les enfants de ce client, qui sont les bénéficiaires des responsabilités parentales et des décisions prises par les avocats. De plus, la manière dont un avocat accompagne un parent peut avoir un impact considérable sur le bien-être des enfants. 

Au-delà de cela, le caractère fondamentalement contentieux du système doit être transformé. À court terme, l’adoption d’une approche axée sur l’enfant et de diverses pratiques pourrait amorcer cette transformation, avec pour objectif principal de réduire les conflits parentaux et leurs effets nuisibles sur les enfants. À long terme, des changements structurels sont proposés afin de remplacer le système de litige par un modèle non contentieux, pluridisciplinaire et axé sur la résolution de problèmes. 

Toutes ces réformes nécessiteront une collaboration entre les avocats, les juges et les professions de soins, qui ont été les premières à mettre en lumière les effets néfastes du litige sur les enfants. Sans leur contribution, ces préjudices persisteront. Il est urgent d’agir, notamment parce qu’un nombre croissant de professionnels de soins refuse désormais de travailler avec des avocats aux pratiques douteuses et au sein d’un système conflictuel qui engendre un stress excessif. Cette tendance, bien que peu médiatisée, risque d’avoir des conséquences désastreuses pour les familles en séparation en Ontario. 

Cela dit, un véritable changement du système de justice familiale de l’Ontario est possible, à condition d’avoir le leadership, le courage et la vision nécessaires. Singapour a démontré qu’une telle transformation est réalisable, ayant su remplacer son tribunal fondé sur l’adversité par un modèle axé sur la résolution de problèmes, non contentieux et pluridisciplinaire, appliquant ainsi les principes de la justice thérapeutique. Cette réforme incarne précisément les changements préconisés dans ce document. 

 

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*disponible uniquement en anglais

 

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Reconnaissances et remerciements 

Le professeur Nicholas Bala a été mon mentor tout au long de la rédaction de cet article et m’a apporté des commentaires critiques ainsi qu’un soutien et des encouragements constants. Je tiens à lui exprimer ma sincère gratitude, ainsi qu’au Dre Sian Phillips, Ph.D., C.Psych., et au professeur Michael Saini pour leurs précieuses connaissances, leur patience et leur vision, sans lesquels cet article n’aurait pas pu être écrit. Je remercie tout particulièrement le Dr Robert Rowe, Ph.D., C.Psych., la Dre Barb Campbell, M.D., et Me Gord McDiarmid, LLB, pour leurs lectures critiques et approfondies de cet article, ainsi que le Dr Philip Carney, Ph.D., C.Psych. (retraité), et Karne Kozolanka, Ph.D., pour leurs conseils avisés. Un grand merci également à Kenneth Pedlar, juge à la Cour supérieure (retraité), au juge Marvin Kurz de la Cour supérieure de justice, et à Alfred A. Mamo pour leur soutien et leurs relectures. Je souhaite également exprimer mes sincères remerciements à mes nombreux collègues et amis qui ont lu une ou plusieurs versions préliminaires de cet article et qui ont fourni des commentaires précieux, notamment : David Hoffman, Judy Millard, Doug Caldwell, Trish Crowe, Leanne Wight, Karla McGrath, Sheila VanDerHorden, Steven Leitman, Mark Frederick, Christina Rorabeck, Sandra Kapasky, Kate Deveau et Sharlene Weitzman. Un immense merci à mon assistante, Brenda Carew, pour la mise en forme de plusieurs versions de cet article et son aide précieuse dans la recherche, ainsi qu’à ma fille, Natalya Maksymec, pour sa relecture détaillée et son aide dans la clarification de certains concepts clés. Je tiens également à remercier mon amie et collègue Mary-Alice Thompson pour son travail d’édition minutieux et son aide essentielle à la publication de cet article. Toutes mes excuses à ceux dont le nom aurait pu être omis. 

Enfin, toute ma gratitude va à mon épouse, Marta Maksymec, pour sa patience, ses riches réflexions et son amour indéfectible, ainsi qu’à nos trois enfants, Natalya, Marika et Zorian, pour leur curiosité, leur affection et leur amour profond. Et, bien sûr, à Emma et à la petite Heather également ! 

Certaines des idées centrales de cet article proviennent de : Nicholas Bala, Patricia Hebert et Rachel Birnbaum, « Ethical Duties Of Lawyers For Parents Regarding Children Of Clients: Being A Child-Focused Family Lawyer » (2017) 95:3 The Canadian Bar Review 557, ainsi que du « Special Issue: Therapeutic Jurisprudence and Family Law », Family Court Review, 59:3, 409-533. 

Toutes les références aux noms et aux détails reconnaissables dans cet article ont été modifiées afin de préserver la confidentialité des personnes concernées. 

 

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Mots-clés

Préjudice ; Dommage ; Adversarial ; Contentieux ; Système ; Droit de la famille ; Tribunal de la famille ; Parents ; Enfants ; Intérêt supérieur ; Familles en séparation ; Ontario ; Transformation ; Changement ; Culture ; Propositions ; Réformes ; Avocats ; Rôle ; Juges ; Fiction juridique ; Exacerbation ; Conflit ; Origine ; Besoins ; Développement ; Professions du soin ; Psychologues ; Médecins ; Travailleurs sociaux ; Barreau ; Échec ; Protection ; Public ; Réglementation ; Conduite ; Sanctions ; Médiateur ; Mercenaire juridique ; Études de cas ; Coût humain ; Victimes ; Recherche ; Droits de l’enfant ; Déni ; Convention de l’ONU ; Lien critique ; Collaboration ; Partenaires égaux ; Approche axée sur l’enfant ; Approche axée sur le client ; Plaidoyer ; Bénéficiaires ; Conseils aux parents ; Initiatives de pratique ; Conflit parental ; Non-adversarial ; Multidisciplinaire ; Résolution de problèmes ; Leadership ; Courage ; Vision ; Modèle de Singapour ; Justice thérapeutique.

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